中新网评：他们的笑与泪，勾勒出最动人的中国

正如日本学者六本佳平所指出的英国法文化特性中，大法官、大律师戴假发的特征，就是法文化物化与行为过程的一个典型事例。

今天，我们实施宪法监督，面临的仍然是这个问题。进一步说，就是，我们必须既要保证党永远站在改革开放和各项建设的时代前沿，有效地实施路线方针政策的领导，又要使得党的这种领导与维护宪法的权威相辅相成，相得益彰，而不至于让宪法监督成为实现党的领导的障碍。

一旦出现上述情况，我们将如何思考应对？笔者认为，对这种很可能发生的情况，既要未雨绸缪，严肃看待，又不必惊慌惧怕，甚至视为洪水猛兽，并因此而拒绝搞宪法监督。宪法监督包括宪法解释，涉及国家政治体制的命脉。这个规律同样适用于中国共产党。如果搞宪法监督，有人很可能就会对党管干部的做法提出合宪性审查要求。四是，建立国家工作人员的宪法宣誓制度。

但是，如果党自身还存在不少违宪违法甚至严重违宪的情况，一旦实施宪法监督，可能会使党陷于被动，甚至不能排除出现政治上不稳定的情况。4.参见1982年宪法修改相关档案，以及拙文《党的领导写入1982年宪法的历史回顾与新期待》，载《河南财经政法大学学报》2014年第3期。另一方面，法律信仰论完全可以在一个更为深广的语境和问题视野下，实现其自我救赎，得以再生。

最后，中国法律信仰论的自我救赎以及法律信仰的再造，还需重新思考信仰再造的主体以及谁的信仰的问题。这种实质法治必然与特定时空中人们的生活理想、人生意义、秩序追求联系在一起。在法律实证主义看来，法律只是实在的法律规则，它是立法者的理性建构，它来自主权者的命令或人民意志。要进行法律信仰的再造，寻找当下中国人赖以安定人生、建立制度的思想根据，当然需要对中国人、对中国人生活于其中的社会结构乃至世界结构进行关注和思考。

[14][15]HaroldJ．Berman，TheHistoricalFoundationofLaw，EmoryLawJournal，Vol．54，2005． [16]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代化的开端》，《政法论坛》1996年第5期。第二种是深受苏联法理学影响的教条主义的法律工具主义，它强调法律是阶级统治的工具。

二、悖论一：法律信仰与传统的割裂 （一）作为法律信仰命题基本预设的法律与文明传统之间的关联 提到信仰，人们不难联想到宗教，这也是伯尔曼在讨论法律信仰问题时的当然语境。[14] 对于伯尔曼来说，历史和传统意味着法律信仰的源泉和基础。因为在这塌下来一切都落了空的时代，要想重新涌现出一个安定人生建立制度的思想根据，必须是翻上来而从根本上滋生我们的指导观念。中国现代哲学家牟宗三先生曾指出：我所发的那些思想，完全是想从崩解坠落的时代，涌现出足以安定人生建立制度的思想系统上的根据。

（三）孤立的建构的法律观与法律实证主义的隐性合流 这种孤立的建构的法律观与伯尔曼的整体的演进的法律观截然不同，甚至相互对立。笔者把中国     法律信仰论背后预设的深层法律观称为一种孤立的建构的法律观。被移植过来的法律制度并不能解决中国社会的问题，其本身反而成为问题。同时，法律制度，从整体上看，也像经济制度一样，被看成是庞大、复杂的机器——科层制（借用马克斯·韦伯的定义）——其中，各个部件依据特定刺激和指令履行特定的职能，它独立于整体的目的。

目前对法律信仰讨论的后继乏力就证明了这一点。在目前主流法律信仰论的普法模式下，以法律家阶层或者说法律职业共同体为代表的精英阶层是当仁不让的主角，而一般社会民众不过是被塑造的对象，需要以现代法治精神来取代被称之为落后的民众观念。

如何实现法律信仰的再造？在笔者看来，这意味着首先需要重新认识传统，认真对待自身的历史和文化记忆。最后，这一根本性的思想系统上的根据去哪里寻找，又从何处涌现？很显然，旧有文明不可能再构成根据本身。

西方每个国家的政府和法律制度都源于这样的革命。五、超越悖论：中国转型社会视野下法律信仰的再造 梁治平教授在翻译伯尔曼的《法律与宗教》一书时，曾用死亡与再生的隐喻为中国的法律信仰论赋予了一种特有的拯救意识。伯尔曼借用自觉的有机发展概念来描述西方法律的发展，他指出：论及西方的法律‘传统是想引起对以下两个主要事实的注意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设。[12][13][28][32]参见［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第11页，第36－39页，第14页，第15－16页。[5]二是在理性祛魅的现代，信仰本身已被消解，再谈法律信仰无异于时间上的穿越。当然，由于中国的法律信仰论者从来没有像伯尔曼那样，发展出一整套复杂的体系性理论，也没有明确表述过他们所持的基本法律观，因此其理论所预设的法律观只能经由对他们的观点进行分析和必要的推导才能够得出。

是以，姚建宗教授才指出：现行法治理论对法治内容及其现象的种种详尽描述，对实现法治所作的种种制度安排和设计，都是法治的重要方面，没有它们便绝无任何法治可言，因而这些方面是法治的起码条件。传统、新传统和现代性等观念虽然构成了我们思考现实中国问题的极其重要的思想资源，但它们本身都不足以构成我们的思想根据。

中国法律信仰论者主张法律信仰，首先的考虑不是因为有了法律信仰层面的东西，法治会变得更好，而是法治会因此变得更为有效。张永和：《法律不能被信仰的理由》，《政法论坛》2006年第3期。

（4）法自君出，权力支配法律。显然，这一精英主导的单向灌输模式既是对社会民众之主体性的人为矮化，更重要的是，它与思考中国人之赖以安定人生、建立制度的思想根据的深层努力背道而驰。

这种形式法治论和法律工具主义的源头是伯尔曼所指称的世俗－理性模式的法律观。所谓虚无主义，在哲学上就是没有本体，没有绝对同一性，没有永恒在场性，直言之没有神。尽管近代中国以摧毁自身的法律传统为代价，全面被迫继受西方法来建设法律文明秩序，是一种不得不然。然而，如果法律信仰不再是那种作为终极目的、生活意义内生于社会、存在于特定的意义之网中的东西，而是可以被任意拿过来、可以被建构的东西，那么其自身的定位和存在意义就甚为可疑了。

在伯尔曼那里，西方世界的法律与整个西方的文明传统联系在一起。[12]通过对信仰的这一宽泛界定，伯尔曼关于法律信仰的讨论就得以超出法律与纯粹宗教的范畴，在所有的已知文化中讨论法律与整体社会价值和终极追求的关系。

在笔者看来，反对者的批判过于简单，因为他们在没有充分理解法律信仰论背后之基本前提假设的情形下，就基于似是而非的外部性理由否定它在中国语境中的价值，乃至于完全否定法律信仰论本身。然而，问题是，一旦把信仰与传统割裂，一旦离开产生共同生活目的和终极意义的社会母体，信仰将从何而来？它的根基又在哪里？按照法律信仰论者的观点，可以向生产现代法治的原产地寻找其精神和价值源头。

（7）重刑轻民，律学是法学的集中代表。伯尔曼认为，在法律制度的发展中经常会出现一些革命性巨变，但是这种巨变本身也应该被看成是法律传统不断发展的特征，即它在时间上的自觉连续性的一部分。

其次，在很大程度上，中国法律信仰论者关注法律信仰问题本身就具有极强的功利主义和现世主义取向。进一步地，这种疏离也导致中国法律信仰论存在着巨大的内在悖论，这不仅使得有关法律信仰的讨论不可能真正深入下去，也使得法律信仰命题在中国的真正理论价值被忽略掉了。实际上，在伯尔曼那里，法律信仰命题的提出有其明确的问题意识、清晰的理论指向和一整套基本预设。法律成了完全异化的他者，根本唤不起人们对法律的忠诚。

参见朱苏力：《法律如何信仰》，载许章润等：《法律信仰：中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版，第131－138页。[25]在使用自觉的有机发展概念时，伯尔曼为这一概念赋予了一个全新的含义。

甚至在某种程度上，伯尔曼在中国学界受到的欢迎度要远远超过美国学界对他的接受度。法律实证主义兴起的最直接对手是自然法，与自然法强调先验秩序和热衷于价值理性不同，法律实证主义沉溺于工具理论，试图建立一整套实证的法律体系以取代虚幻的自然法，法的知识问题成为其首要问题。

这一思想根据需要我们立基于中国当下的社会结构和思想结构，进行创造性的思考和追问。[17]虽然不同学者在表述上彼此不一，各有侧重，但是他们的基本取向极为鲜明且完全一致，即中国儒家传统及其法律文化完全与现代法治相悖，随着中国的社会变革及向现代法治转型，必将走向没落。